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Matrimônio entre pessoas do mesmo sexo e homoparentalidade : uma nova etapa da modernidade política e jurídica.

Submitted by on Wednesday, 2 February 2011No Comment

Comunicação do Professor Daniel Borrillo no Fórum do Casamento entre Pessoas do Mesmo Sexo, Centro de Estudos de Antropologia Social e Associação ILGA Portugal, Novembro de 2005

Introdução
Na controvérsia atual sobre o direito ao matrimônio para os casais do mesmo sexo, é habitual apresentar a questão como uma ruptura com a tradição do direito civil da família. O casamento homossexual é normalmente considerado pela doxa como uma revolução moral que compromete a estrutura mesmo da ordem jurídica e política.
Até muito recentemente a diferença de sexos não precisava ser especificada, a união matrimonial só podia ser concebida entre um homem e uma mulher. A natureza “heterossexual” do matrimônio era tão evidente que o Legislador não teve necessidade de dar uma definição. O artigo 144 do código civil francês diz :
” L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage “.
Note-se que o Legislador não considerou necessário indicar: “o homem e a mulher entre si.” Era então tão evidente que uma especificação nesse sentido aparecia como uma redundância supérflua.

A reivindicação do ius nubendi para os casais do mesmo sexo acabou com esta evidência.
A evolução social obriga ao jurista a repensar os fundamentos das  instituições que ele estuda. Lembremos que as primeiras normas jurídicas nessa matéria apareceram como resposta à situação dramática criada pela infecção do HIV. A epidemia de Sida pôs em evidência a precária situação das uniões homossexuais na qual um dos parceiros morria sem poder garantir ao seu companheiro o beneficio de direitos tão elementares como a continuidade no apartamento alugado pelo defunto, a transmissão do patrimônio ou o acesso aos direitos sociais, para mencionar só alguns exemplos.

Mas se a emergência da questão está relacionada a uma certa circunstância histórica, o tópico apresenta um carácter universalista ao qual tem que responder a sociedade democrática no seu conjunto. Nesse sentido, deveríamos transcender ao contexto histórico-social e considerar o casamento gay como uma questão geral de filosofia política e moral. Também a luta pela igualdade de lésbicas e homossexuais deve entender-se como um combate político que inclui o coletivo social. Com efeito, se a reivindicação é pontual, o modo como as sociedades respondem a este pedido tem que ser universal, ou seja, tem a ver com todos, heterossexuais e homossexuais.
A partir desta perspectiva generalista, e em função de uma preocupação de natureza universal, a pergunta que emerge no debate é a seguinte: a resposta
positiva à reivindicação do movimento LGBT constitui uma ruptura com a filosofia do direito civil? Ou, pelo contrário é a radicalização de algo que existia de um modo implícito na instituição matrimonial?
Nas páginas que se seguem, eu tentarei responder a estas perguntas.

(…)

II. Do ponto de vista da filiação.
O direito ao casamento para pessoas do mesmo sexo radicaliza a modernidade não só da aliança mas também da filiação.
Que o casal homossexual possa não só adotar crianças ou aceder à reprodução assistida mas que também possa beneficiar da presunção de paternidade, significa assumir a diferença fundamental entre reprodução e filiação. É evidente que para que haja reprodução biológica é necessário o encontro de um espermatozóide e um óvulo mas para que exista filiação é necessário outra coisa. Acontece freqüentemente que a realidade biológica e a realidade cultural coincidem mas em muitos outros casos isto não acontece – pensemos na adoção que é uma forma plena e total de filiação que não tem nada a ver com a realidade biológica. Se, em oposição ao direito romano e durante a Idade Média, a Igreja proibiu a adoção, era porque para ela só a realidade biológica (naturalismo) podia fundar a filiação.
A homoparentalidade também rompe a ordem implícita do masculino relacionado com a produção e o feminino associado com a reprodução. A paternidade e a maternidade não são mais que funções intercambiáveis exercitadas por indivíduos.
Nos anos 1970 os principais códigos estabelecem os mesmos direitos e as mesmas obrigações para os progenitores (biológico ou social). Estes partilham a autoridade e disfrutam dos mesmos direitos e obrigações em relação aos filhos.

Se o movimento feminista produziu a dissociação entre sexualidade e reprodução, o movimento LGBT radicaliza a ruptura entre reprodução e filiação. Deste modo, ja não é a capacidade reprodutiva (biológico-glandular) o que funda a filiação mas a vontade individual ou partilhada num projeto parental. Isto é patente na presunção de paternidade para os casais homossexuais. Assim, quando a lei do Québec presume a maternidade do cônjuge feminino de uma mulher que foi inseminada com esperma anônimo, o direito renuncia completamente a toda pretensão de fundação biológico-naturalista da filiação. Já não se pode fingir. As uniões de mesmo sexo nos obrigam a assumir um sistema de filiação fundado exclusivamente na vontade.

(…)

Conclusão
Vimos como a extensão do direito ao matrimônio para os casais de mesmo sexo nos obriga a assumir sem eufemismos os princípios jurídicos que fundam o direito moderno da família. A dessacralização do matrimônio, a dissociação entre sexualidade e reprodução, a fundação da filiação na vontade e não na biologia, a contratualização das relações familiares, mostram a radicalização da modernidade provocada pelo casamento gay. De agora em diante não podemos continuar a pretender que as instituições familiares estejam fundadas numa ordem natural que transcende a vontade individual.

A rejeição do matrimônio homossexual não é habitualmente mais do que a hostilidade à modernidade política e jurídica. O horror que produz a homoparentalidade é proporcional ao medo de fundar a regra do direito em valores imanentes e não numa metafísica naturalista.
Os argumentos usados contra a igualdade dos casais homossexuais não são novos, eles foram já usados contra os matrimônios interraciais, contra a livre disposição do corpo para as mulheres, contra o voto universal, contra o estado providência. ….
Todas estas evoluções também foram consideradas pelos conservadores como situações apocalípticas. Mas só os conservadores têm um medo irracional da modernidade.
Habermas define a modernidade como um projeto inacabado, uma questão ainda pendente, com um grande potencial utópico. Hoje a luta do movimento LGBT constitui uma contribuição fundamental à realização deste projeto.

Daniel Borrillo, Professor de Direito Privado, Universidade de Paris X-Nanterre

Leia aqui, na íntegra, a comunicação de Daniel Borrillo no Fórum do Casamento Entre Pessoas do Mesmo Sexo

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