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Espanha – A maternidade lésbica e seus direitos

Submitted by on Wednesday, 26 December 2012No Comment

A maternidade lésbica e os seus direitos
Os novos modelos familiares avançam ao passo das decisões judiciais

(este artigo foi traduzido do castelhano, e reflete a situação atual em Espanha. Em Portugal, tudo se agrava ainda mais uma vez que o estado, ao contrário do espanhol, não reconhece sequer qualquer relação parental entre mães ou pais sociais e as suas filhas ou filhos).

Há uns dias, no mês de novembro, em Madrid ocorreu uma decisão judicial sem precendentes. Versava sobre um casal de lésbicas que decidem ter uma criança e pedem a um amigo gay que seja o pai genético. Ambas permitem o reconhecimento da paternidade, estabelecendo um pacto verbal para ele no sentido de estabelecer as suas futuras funções e papéis. Entre o acordado destaca-se o reconhecimento de ambas as mães, perante o/a futuro/a filho ou filha, como sujeitos de convivência e que participam em igualdade em todas as decisões que afetem a sua família.

Depois de vários anos sem incidentes, o pai genético decidiu romper o pacto e processar umas das mães. A ação judicial posta pelo pai genético reclamava mais direitos de paternidade e invisibilizava a mãe não biológica; desta maneira violava unilateralmente um acordo privado depois de vários anos nos quais o seu papel de “pai” ocorria numa dinâmica de uma unidade familiar composta por duas mães e uma filha. Esta situação não é nova, ainda que não seja muitos os casos que chegam aos tribunais. Revela uma série de contradições, vazios e discriminações sofridas pelos casais de lésbicas que decidem ser mães.

Quando um casal de lésbicas decide ter crianças tem diversas opções, sendo a mais conhecida o recurso à inseminação artificial com semén de um dador desconhecido. Esta via é concretizada, muitas vezes, através de estabelecimentos privados de saúde, dadas as limitações que existem para que um casal de lésbicas recorra à inseminação artificial na saúde pública. As limitações eram, de facto, devido a uma lei que era aplicada de forma arbitrária. Atualmente, o governo propôs circunscrever esta opção para casais heterossexuais que demonstrem que o homem tem problemas de infertilidade, o que discriminaria claramente os casais de lésbicas e as mulheres que queiram ser mães a título individual. Devido a estas dificuldade e porque muitas mulheres não querem medicalizar um processso que, no fundo, é muito simples, alguns casais de lésbicas recorrem a um amigo, muitas vezes gay, para se inseminarem (Pichardo, J.I., 2009).

Em alguns casos, o pacto é apenas para a inseminação, permanecendo o dador no anonimato para a criança. Noutras alturas, estabelecem-se acordos em que se recorre ao dador como pai genético, porém tanto a sua figura como o papel que desempenhará perante a criança são combinados, previamente, entre o casal de lésbicas e o dador. Estes pactos são baseados na confiança e na amizade entre o casal de lésbicas e o dador, dando lugar a modelos diferenciados de família e onde a implicação do pai genético pode ser muito variada (Herbrand, C., 2009). Mas, de qualquer modo, os elementos fundamentais do acordo são determinados pelo casal de mulheres, dado que é destas que emerge o desejo de ter crianças e são elas que vão constituir o futuro núcleo familiar, ainda que com o conhecimento e acordo do dador – pai genético – que participa à luz dessas condições.

O que nos interessa realçar são as dificuldades de registo destes modelos de família já que não existe um quadro legal que contemple as diversas opções que os casais de lésbicas têm para estabelecer filiações. Além disso, a Lei de 2005 que permite o casamento entre pessoas do mesmo sexo “esqueceu-se” da filiação, e reduziu a opção para a adoção. Posteriormente, quando em 2006  se alterou a Lei da Reprodução Assistida, foi adicionado um número sobre a filiação por casais. Concretamente, o artigo 7.º pemite a determinação da filiação por duas mães sempre que e quando estejam casadas e tenha recorrido a técnicas médicas de reprodução assistida.

Com esta disposição, está-se a discriminar os casais de lésbicas no que se refere ao reconhecimento dos direitos de filiação e maternidade. Os elementos dos casais heterossexuais, não têm de contrair casamento para que haja reconhecimento dos filhos ou da filhas, e ninguém lhes exige, em nenhum momento, um certificado de alguma relação biológica com os descendentes reconhecidos pelo homem (Casado, M., 1997).

Acresce que a citada reforma legal não soluciona o problema na totalidade já que ao integrar esta disposição no quadro da Lei das Técnicas de Reprodução Assistida Humana, limita o exercício da maternidade a um modelo de intervenção médica que não está totalmente garantido nos serviços públicos de saúde, como se pode observar no ano passado num caso de um casal das Astúrias ao qual lhes foi negado este direito no Serviço Público de Saúde do Principado e, mais recentemente, em Valência.

E ainda, e agora que se está a fazer a reforma do Estado [“Gobierno”], esta solução apenas servirá para aqueles casais que estejam casados e possam pagar a inseminação artificial numa clínica privada. Isto cria uma situação discriminatória à luz da Constituição e das leis de igualdade de tratamento e direitos humanos, porque a maternidade deixa de ser um direito garantido. Converte-se numa “opção” privada garantida apenas pela capacidade económica e nega a cobertura dos cuidados de saúde para tratamento da fertilidade a uma parte da população-cidadã, discriminado-a com base na sua orientação sexual.

Gera-se assim uma situação de desamparo e discriminação perante outras fórmulas de maternidade, baseadas em acordo privados e na confiança. No caso por onde começa o artigo, a mãe não biológica não foi admitida como parte interessada no julgamento, tendo sido impedida de defender os seus direitos e os da sua filha. Esta discriminação é especialmente dolorosa e complicada de resolver quando se quebram pactos prévios nos casos em que o dador é reconhecido como figura paterna “periférica” ou, em maior ou menor medida, “colaboradora” mas não protagonista [nuclear].
Conceder ao pai genético um papel na vida do núcleo familiar será um ato de generosidade do casal de lésbicas, em primeira instância para o futuro da filha ou do filho e também do dador. Mas às vezes essa generosidade leva, em retorno, processos legais em que a maternidade da mulher que não é mãe biológica é questionada, com a angústia que isso significa para ela e para todo o núcleo familiar, mas especialmente para a criança que pode inclusive, ver-se privada de uma das figuras maternas. Por ela é necessário que se articule e garanta legalmente o reconhecimento da maternidade de ambas as partes do casal de mulheres lésbicas, independentemente de quem tenha levado a cabo a gestação.

Legalmente custa reconhecer outros modelos familiares nos quais o homem não seja o protagonista. Custa que se reconheça a maternidade de duas mulheres que formam um casal e desejam ter uma criança, como o demonstrou o amplo debate científico e social que se criou no Canadá a propósito de um caso em que se reclamava  a pluriparentalidade entre duas mães lésbicas e um amigo gay, e que foi finalmente reconhecida pelo Tribunal Supremo de Ontário em 2007. O juiz determinou que o filho tinha efetivamente duas mães, com as quais vivia, e um pai colaborador na vida do menor.

No nosso país são necessárias mudanças legais que abranjam os direitos de filiação dos casais de lésbicas que acedem à maternidade de modo conjunto e não o fazem através do modelo médico. Aliás, é necessário o reconhecimento dos direitos de filiação de ambas as mulheres quando estes casais pretendem integrar a figura de um pai genético não exclusivamente dador, mas como sendo uma referência específica na vida da criança.

Resumindo, a Lei deve corresponder a um momento histórico de mudança intensa nas famílias e na esfera da reprodução; a uma mudança social, cultural e científica que obriga a analisar casos particulares e a colocar soluções novas. São necessários novos quadros normativos e uma aplicação dos existentes com sensibilidade perante a realidade das partes interessadas. Existem diferentes formas de as mulheres lésbicas ser tornarem mães, mas o que está sempre em jogo são aspetos fundamentais da vida das pessoas e das relações entre elas; a confiança, os acordos, a amizade…e fundamentalmente um dos aspetos básicos da família: a vontade de um casal de mulheres que decide ter um filho ou uma filha.

A lei tem de reconhecer estas realidades sob pena de os tribunais enfrentarem todo o tipo de problemas e casuísticas sem um quadro normativo referencial para os solucionar. Antes da mudança social, a lei deve orientar-se por garantir os direitos das pessoas em situação de maior vulnerabilidade. Nestes casos, trata-se de menores, cujo bem-estar implica a proteção da sua casa e das suas mães que constituem um casal; e trata-se também da mãe não biológica, cujos direitos não estão reconhecidos pela legislação e se encontra assim em situação de desproteção e incerteza. Perante estas novas realidades urge alterar o Código Civil para se possam registar no livro da família estes novos modelos.

in EL País, 14-12-2012, por Cristina GARAIZÁBAL e Maria Teresa CLIMENT


Cristina Garaizabal, psicóloga clínica e ativista feminista; María Teresa Climent,médica psiquiatra,Javier Sáez del Álamo, sociólogo, investigador e ativista queer;Pablo Nieva, psicólogo infantil; Nora Levinton Dolman, médica psicanalista;Begoña Pernas Riaño, historiadora consultora e investigadora feminista; Carmen Romero Bachiller, professora de Sociología en la UCM; María Naredo Molero, jurista e investigadora; Empar Pineda, ativista feminista lésbica; José Ignacio Pichardo Galán, professor de Antropología Social (UCM) (…).


 

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